Mentre pendeva l’esecuzione immobiliare promossa dalla banca portatrice di un credito “fondiario” a carico di due coniugi in comunione legale di beni, con intervento di un altro creditore ipotecario, è stato dichiarato il fallimento del marito e pure il curatore è intervenuto nell’esecuzione immobiliare che era giunta alla fissazione dell’udienza di vendita. Prima del fallimento del marito, avevo trattato con i creditori ipotecari la loro desistenza accordandomi sul corrispettivo e stavo per concludere la compravendita con i debitori. Sopraggiunto il Fallimento del marito, ho preso contatti anche con il curatore che, però, ha rifiutato ogni trattativa per un corrispettivo affermando che lui può solo vendere all’asta. Eppure quanto potevo offrirgli è certo più di quanto realizzerà andando all’asta perché prenderà tutto il creditore per mutuo fondiario e, se qualcosa avanzasse, spetterebbe all’altro creditore ipotecario. Il rifiuto opposto dal curatore alla mia proposta non è contro l’interesse della massa dei creditori ed in danno degli altri creditori ipotecari che dall’asta prenderanno assai meno di quanto da me offerto loro? (Lettera firmata – Perugia)

Il quesito è assai complesso ed occorre fare ordine per meglio orientarsi nella risposta.
Innanzi tutto, giova ricordare che il credito cosiddetto “fondiario” ha, tra le altre prerogative, quella di poter essere concesso solo se la garanzia che viene offerta sia l’ipoteca a carico di un immobile sul quale non pendano altre precedenti ipoteche: in questo caso si dice che l’ipoteca è di primo grado. Nulla impedisce al proprietario di offrire il medesimo immobile, se il valore risulti capiente, in garanzia ad altri creditori che, però, si collocheranno in grado successivo. Il grado delle ipoteche comporta che il creditore ipotecario, ad esempio, di terzo grado non potrà essere soddisfatto se prima non sarà stato integralmente soddisfatto il creditore di secondo grado. Questi, a sua volta, potrà soddisfarsi solo se, prima di lui, il creditore di primo grado abbia ottenuto piena soddisfazione delle sue pretese .
Si deve inoltre avere presente che il vigente Testo Unico delle leggi bancarie  sottrae alla regola del concorso fallimentare il credito “fondiario” cosicché la banca creditrice per tale titolo ha facoltà, in deroga all’art. 51 L.F. , di iniziare o proseguire l’azione esecutiva individuale immobiliare a carico del debitore, ovvero dei coniugi che, con la loro proprietà comune, abbiano garantito il rimborso del mutuo, nonostante la dichiarazione di fallimento di entrambi, ovvero anche di uno solo di essi. Tale disposizione di legge costituisce un’eccezione, riservata al solo creditore “fondiario”, rispetto alla regola generale in base alla quale, se prima della dichiarazione di fallimento risulti iniziata da un creditore l’espropriazione di uno o più immobili del fallito, il curatore si sostituisce nella procedura al creditore istante  mediante un atto che assume la forma dell’intervento  nell’esecuzione già pendente.  L’effetto di questo intervento è di impedire la distribuzione del ricavato della vendita fra i vari creditori presenti nell’esecuzione individuale: esso andrà attribuito, dapprima, al creditore “fondiario” e, poi, al curatore che rappresenta la massa di tutti gli altri creditori, anche di quelli ipotecari per titolo non “fondiario”.
Altra nozione da ricordare per trovare soluzione al quesito proposto, è che, a seguito della dichiarazione di fallimento, il curatore può procedere alla vendita dell’immobile anche se questo risulti precedentemente pignorato da un creditore “fondiario”, ma in tal caso deve tenerne presente l’esistenza in sede di distribuzione del ricavato anche qualora il creditore “fondiario” non abbia spiegato domanda di insinuazione al passivo fallimentare .
Ancora deve segnalarsi che è perfettamente ammissibile l’esecuzione immobiliare che aggredisca la sola quota indivisa del coniuge che partecipa alla comunione dei beni con l’altro coniuge . Certo, sarà più difficile trovare un acquirente ed il prezzo di quella metà non potrà essere aritmeticamente la metà del valore dell’immobile nel suo intero , ma, una volta venduta la quota, si otterrà il risultato che l’acquirente entrerà in comunione ordinaria col coniuge del debitore che si sostituirà alla comunione legale che vigeva tra i coniugi.
Inoltre deve ricordarsi che, nel fallimento, gli immobili devono essere venduti, di preferenza, all’incanto, mentre alla vendita senza incanto può accedersi solo se risulti più vantaggiosa e con particolari cautele, restando tassativamente esclusa una vendita a trattativa privata . Per contro, nell’esecuzione individuale non è vietato, a qualsiasi interessato, di contribuire, in accordo con il debitore, a sottrarre l’immobile all’esecuzione acquisendone validamente la proprietà non appena ottenuto il provvedimento di estinzione dell’esecuzione stessa. In questi casi, in genere, si opera nei termini seguenti. Con il notaio individuato per la compravendita ci si reca presso il Tribunale dove si incontrano i creditori. Questi vengono pagati verso rinuncia all’esecuzione cui segue la dichiarazione del giudice di estinzione della procedura esecutiva. Il notaio provvede poi, contestualmente, a chiedere all’Ufficio del territorio  la trascrizione del provvedimento di estinzione dell’esecuzione con il numero di repertorio immediatamente precedente a quello dell’atto di compravendita sottoscritto dal debitore e dall’acquirente.
Sulla scorta dei descritti presupposti, sembrerebbe che, in effetti, la sopravvenuta dichiarazione di fallimento di uno dei due esecutati ed i limiti di cui all’art. 108 L.F., impediscano di portare a conclusione la trattativa iniziata dal cortese lettore con gli altri creditori ipotecari pignoratizi. Tuttavia, una simile rigidità nuocerebbe alla massa dei creditori i quali, dal proseguire dell’esecuzione individuale, ovvero dalla vendita all’incanto in sede fallimentare, non riceverebbero alcun importo e perderebbero quelle somme che, seppure modeste, il cortese lettore è disposto a riconoscere pur dopo aver soddisfatto i due creditori ipotecari.
La soluzione al problema potrebbe essere quella che segue.
Quando i tempi dell’esecuzione sono maturi per la vendita, il terzo interessato all’acquisto dell’immobile lancia una dichiarazione di intenti con la quale si dichiara disponibile ad acquistare l’immobile dagli attuali proprietari verso un corrispettivo da ripartirsi, transattivamente, fra tutti i creditori che vantano prelazione ipotecaria sull’immobile, nonché verso il Fallimento di uno dei due coniugi comproprietari.
Sul presupposto che per i creditori ipotecari la proposta presenti indubbio interesse, la posizione del Fallimento dovrebbe essere la seguente: a) – il curatore, su invito del G.D. informato della proposta transattiva, trasmette la proposta stessa al Comitato dei creditori ed ai creditori con diritto di prelazione sull’immobile invitandoli ad esprimere il dissenso all’operazione in un termine ampio, non inferiore ai 15 giorni ricollegandosi al termine di cui all’art. 572, 2° comma, cod. proc. civ.; b) – la comunicazione del curatore dovrebbe esporre con chiarezza il contenuto della transazione consistente nell’acquisizione di un corrispettivo per rinunciare ad acquisire l’immobile all’attivo fallimentare in quanto tutti gli elementi disponibili e prevedibili dimostrano chiaramente e senza ragionevole dubbio che, dall’esito dell’asta, il Fallimento non acquisirebbe alcun attivo; c) – raggiunto il consenso del Comitato dei creditori e dei creditori con diritto di prelazione sull’immobile, la transazione con il terzo, previa autorizzazione del tribunale fallimentare , dovrebbe essere stipulata davanti al notaio il quale procederebbe alla relativa trascrizione presso il competente Ufficio del territorio10 depositandosi anche, nella cancelleria del tribunale, la dichiarazione di rinuncia all’intervento spiegato dal curatore ex art. 107 L.F. nell’esecuzione individuale intrapresa dal creditore “fondiario”.
In tal modo il fallito verrebbe a riacquistare, in deroga all’art. 42 L.F., l’amministrazione e la piena disponibilità della quota di comproprietà dell’immobile di interesse del terzo e, conseguentemente, potrebbe successivamente comparire, assieme alla moglie, dinanzi al notaio per la vendita dell’immobile che avverrebbe, ovviamente, con il procedimento già più sopra ricordato e, cioè, con il pagamento del prezzo in favore dei creditori ipotecari i quali rinuncerebbero all’esecuzione individuale che verrebbe, pertanto, dichiarata estinta dal giudice dell’esecuzione con provvedimento da trascriversi, contestualmente alla compravendita, presso il competente Ufficio del territorio.