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"LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA
di Pierdomenico De
Gioia - Carabellese
 Recepimento in Italia delle direttive CEE 93/6
del 15 marzo 93 e 93/22
William Hogarth, dal ciclo pittorico
“Il matrimonio alla moda”,
Il corpus normativo, di cui al D. lgs. 1° settembre 1993, n. 385 - Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia -[1], ha apportato, come rilevato dai primi commentatori, una sostanziale e profonda modifica all’attività dell’impresa bancaria, ai suoi rapporti con le autorità del settore, nonché alla sua interazione con i soggetti investitori. Per vero, si ritiene che la medesima considerazione non può farsi ove si analizzi la normazione in tema di crisi dell’ente, fondata tuttora su istituti che sono stati oggetto di una razionalizzazione, anziché di una innovazione vera e propria. È altresì da rilevarsi che il comparto bancario, nel più ampio quadro delle procedure concorsuali cui è assoggettata l’impresa commerciale insolvente, è fra quelli nei quali maggiormente l’operatore del diritto avverte la presenza delle peculiarità proprie della disciplina speciale: in altre parole, si può sottolineare che le norme di cui all’art. 194 e seguenti del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, che pure fanno salve, ai fini della disciplina dell’istituto della liquidazione coatta amministrativa, le disposizioni di settore, sono state in realtà utilizzate, nel credito più che in ogni altro comparto commerciale, in forma meramente residuale, laddove, per contro, è stata la disciplina speciale - tanto quella del nuovo T.U.B., quanto quella precedente della c.d. legge bancaria del 1938[2]- a fornire i connotati fondamentali (anche giuridici) del procedimento concorsuale in esame. Non potendo entrare in questa sede nel merito delle ragioni che hanno determinato la ora menzionata specificità, si può solo affermare che la crisi, nei suoi diversi stadi, è fortemente caratterizzata dai poteri attribuiti alle autorità del settore (in specie, la Banca d’Italia), in un’ottica che vede tutelati, in ossequio a norme di rango costituzionale e attraverso lo strumento della sana e prudente gestione dell’impresa, la stabilità del sistema e la tutela del risparmio. In tale quadro di insieme, si può notare, in primo luogo, come lo schema normativo tradizionale, costituito dal fallimento (ovvero dalla liquidazione coatta amministrativa), come sanzione dell’insolvenza, e dalle procedure concorsuali minori, venga adattato attraverso la previsione di strumenti che, pur se talvolta correlati all’insolvenza, più spesso ne prescindono, sostanziandosi piuttosto in irregolarità amministrative di diverso genere, tipizzate dal legislatore e “modellate” dalla prassi applicativa dell’Istituto di emissione[3]. Peraltro, nel settore in esame, è ab origine esclusa l’assoggettabilità astratta al fallimento e alla liquidazione coatta[4]; troverà pertanto applicazione in via esclusiva la procedura concorsuale amministrativa, anziché giudiziale, con conseguente, possibile configurazione, ai danni dell’ente, di una dichiarazione di insolvenza che, in quanto tale, può essere preventiva ovvero successiva al provvedimento dell’Autorità di vigilanza.[5] In secondo luogo, sotto un profilo qualitativo, lo stesso stato di insolvenza, inteso tradizionalmente come incapacità dell’impresa a far fronte regolarmente ai pagamenti, assume nel credito una caratterizzazione propria, in quanto fa riferimento, più genericamente, a indici che rilevano “l’inidoneità dell’ente a svolgere correttamente l’attività bancaria e la sua attuale o anche potenziale dannosità per il risparmio intermediato”[6]. L’oggetto dell’analisi che segue, viene limitato alla sola procedura della liquidazio-ne coatta amministrativa; si può infatti, in questa sede, fare solo una rapida menzione di quegli ulteriori strumenti di intervento - previsti dal titolo IV della legge bancaria -, costituiti, a seconda della gravità e/o dei diversi presupposti, dalla gestione provvisoria (art. 76), dalla chiusura dei locali (art. 78), dal divieto di intraprendere nuove operazioni (pure all’art. 78), dall’amministrazione straordinaria (artt. 70 e segg).[7] Nel quadro normativo delle crisi bancarie, ora delineato, si inseriscono le novità di cui al D. lgs. del 1996 n. 415[8], il quale viene ad incidere sulla procedura liquidatoria in esame, modificando i seguenti gruppi di norme: 1] quello di cui agli artt. 83, 1°, 2° e 3° comma, T.U.B., relativo all’efficacia, ai diversi fini, del provvedimento di liquidazione coatta, posticipato dalla data di emanazione del decreto (criterio utilizzato nell’originaria stesura del D. lgs. 385 del 1993, vigente per poco più di 3 anni, nonché, ma in modo più sfumato, dalla stessa legge fallimentare, all’art. 200) alla data di insediamento degli organi liquidatori e, comunque, non oltre il terzo giorno successivo alla data di emanazione del provvedimento che dispone la liquidazione coatta amministrativa; 2] quello di cui all’art. 86, 2° e 4° comma, T.U., così come modificati dall’art. 64, commi 13 e 14, del D. lgs. 415 del 1996, concernente la fase amministrativa della redazione dello stato passivo. Quanto alla prima modifica, la novella in rassegna dovrebbe eliminare gli svantaggi derivanti dalla previsione, in base alla originaria stesura del 1993, di un duplice stadio: quello di efficacia del provvedimento (de iure coincidente con la sua emanazione) e quello, successivo, della sua concreta conoscibilità da parte dei soggetti sui quali era destinato ad incidere.[9] Ovviamente, posticipando l’efficacia del provvedimento ministeriale al termine sopra precisato, il legislatore viene ad incidere, di riflesso, su taluni, rilevanti, istituti: a] quello di cui al primo comma dell’art. 83, T.U.B., concernente la sospensione del “pagamento delle passività di qualsiasi genere e le restituzioni di beni a terzi”; b] le norme di cui agli articoli 42, 44, 45 e 66 della legge fallimentare, relative rispettivamente a: 
spossessamento della banca dalla facoltà di amministrare i propri
beni e l’attrazione alla massa attiva anche dei beni pervenuti dopo il
provvedimento di messa in liquidazione;
inefficacia degli atti compiuti dopo l’adozione del provvedimento dell’Autorità
di vigilanza;
inopponibilità delle iscrizioni effettute successivamente al decreto
in parola;
c] le disposizioni del titolo II, sezione II e sezione IV della legge fallimentare, in tema di revocatoria ordinaria e di effetti della procedura concorsuale per i creditori e per i rapporti giuridici preesistenti; d] la norma di cui al terzo comma dell’art. 83, relativa al divieto di promozione ovvero di proseguimento di alcun atto di esecuzione forzata o cautelare. Avuto invece riguardo alle modifiche già tratteggiate sub b), è noto che la fase c.d. amministrativa dell’accertamento dello stato passivo veniva sostanzialmemte disciplinata, in base all’originaria stesura del T.U.B., dall’art. 86 T.U., il quale, in forma speculare a quanto previsto agli artt. 194 e segg, L.F., individuava taluni stadi fondamentali, tuttora vigenti: a] entro un mese dalla nomina, verifica da parte dei commissari - sulla base delle scritture contabili dell’ente -, e successiva comunicazione agli interessati, della titolarità di crediti pecuniari, ovvero di diritti su beni, pure vantati da terzi; b] entro quindici giorni dalla comunicazione, eventuale presentazione di reclami ai commissari da parte dei destinatari delle comunicazioni; c] entro sessanta giorni dalla pubblicazione del decreto, presentazione, da parte dei creditori ovvero titolari di diritti su beni, di apposita domanda volta al riconoscimento delle proprie pretese; d] entro novanta giorni dalla pubblicazione del provvedimento sulla G.U., deposito dello stato passivo presso il Tribunale in cui v’è la sede legale dell’ente. Va detto che la riforma prevede, in aggiunta al quadro normativo ora delineato, che un’apposita comunicazione, sostanzialmente analoga a quella precisata sub a), vada altresì fatta a coloro che siano titolari di diritti reali sui beni e sugli strumenti finanziari relativi ai servizi previsti dal D. lgs. 415 del 1996, in possesso della banca, nonché ai clienti “aventi diritto alle restituzioni di detti strumenti finanziari”. Tali clienti, ai sensi del successivo 4° comma, “sono iscritti in apposita e separata sezione dello stato passivo”[10]; ai medesimi, inoltre, è attribuito il potere di proporre le opposizioni allo stato passivo e le insinuazioni tardive, ai sensi dell’art. 87, commi 2°/5°, nonché dell’art. 88, nuova legge bancaria. La nuova norma, pertanto, ribadisce quanto, in caso di crisi, si prevede per le imprese di investimento, ossia l’iter di cui all’art. 34, 6° comma, del citato D. lgs. 415/1996, che consente agli investitori di veder soddisfatte le proprie pretese in maniera diversa (e preferenziale) rispetto al normale soddisfo in sede concorsuale.[11] La precipuità della procedura esaminata, che presiede alla redazione dello stato passivo, deve in realtà ritenersi espressione di un più ampio principio: quello di separazione patrimoniale; in forza di questo (richiamato dall’art. 19 del già citato decreto legislativo del 1996), nella prestazione dei servizi previsti dal medesimo decreto (precisati all’art. 1, 1° comma, già riferito sub nota 10), “gli strumenti finanziari e il denaro dei singoli clienti, a qualunque titolo detenuti dall’impresa di investimento”, costituiscono “patrimonio distinto a tutti gli effetti da quello dell’intermediario e da quello degli altri clienti”. È d’obbligo precisare, tuttavia, che, ove a compiere le attività di investimento sia una banca, ora abilitata ex lege al compimento delle medesime, la separazione sarà limitata ai soli strumenti finanziari, risultando per contro esclusi coloro che hanno corrisposto alla banca in bonis somme di denaro. Alle prestazioni pecuniarie, infatti, si deve applicare la norma sui depositi bancari di cui all’art. 1834 cod. civ., con la conseguenza pertanto che la banca ne acquista la proprietà, con obbligo di restituzione del tantundem eiusdem generis.[12] Sulla natura giuridica del principio in esame, l’ampio utilizzo che dello stesso viene fatto, come sopra illustrato, nei diversi settori, impone un rapido cenno in ordine alle sue caratteristiche, anche perché non è da escludere che la normativa futura possa fare ad esso ricorso, per vedere meglio tutelati gli interessi di categorie particolari di soggetti.[13] Nella sedes materiae possiamo riscontrare una prima posizione, rappresentata da coloro che, soprattutto in passato, hanno inteso la separazione come “pluralità di rapporti attivi e passivi, facenti capo ... ad una sola persona”, “costituiti in unità e tenuti distinti dagli altri rapporti attivi e passivi ... della stessa persona”.[14] Contrapposta a questa, v’è la tesi di chi, per contro, anche sulla base del concreto operare del meccanismo in esame, esclude che di patrimonio separato si possa parlare, ove si consideri che le imprese e le banche non agiscono mai per conto proprio, ma esclusivamente in nome e per conto dei propri clienti, ovvero in nome proprio e per conto dei clienti. Deriva da ciò che gli strumenti finanziari, acquistati dalla Sim ovvero dalle banche, con spendita o senza spendita del nome dei clienti, costituiscono “parte integrante dei beni di proprietà di questi ultimi”.[15] In altre parole, patrimonio distinto è non patrimonio separato in senso tecnico, ma “distinzione esclusivamente contabile e scritturale tra le entità finanziarie facenti capo ai singoli clienti e quelle invece appartenenti al patrimonio dell’intermediario”.[16] Resta comunque inteso che, indipendentemente dalla natura giuridica che all’istituto voglia assegnarsi, viene modificata pure, come conseguenza del rinnovato art. 86 del T.U.B., la disciplina dei “riparti”, ora, in coerenza con le modifiche sopra descritte, rubricata all’art. 91, con dicitura più pertinente, come “restituzione e riparti”. Si prevede infatti, coerentemente, che i commissari liquidatori procedano alla preventiva restituzione degli strumenti finanziari, solo successivamente, alla ripartizione dell’attivo, secondo le note regole di cui all’art. 111, L.F. Ovviamente, nel caso in cui sia stata rispettata la separazione tra il patrimonio della Sim e/o della banca e quello del cliente, ma non la separazione dei singoli patrimoni dei clienti fra di loro, ovvero gli strumenti finanziari non risultino sufficienti alla copertura delle restituzioni, è previsto, ove possibile, che i commissari procedano alle restituzioni, in proporzione delle pretese riconosciute in sede di accertamento nell’apposita sezione dello stato passivo, oppure alla liquidazione degli strumenti finanziari di pertinenza della clientela e alla conseguente ripartizione del ricavato nel rispetto della richiamata proporzione. Qualora risulti del tutto violato l’obbligo di separazione anche nei confronti del patrimonio sociale, i clienti concorreranno per l’intero credito con tutti gli altri creditori chirografari. Si rileva, in ultimo, che la novella del T.U. effettua, sempre in tema di liquidazione coatta, una precisazione in ordine ad una incertezza ingenerata in passato dal fatto che, in tema di indennità e rimborsi spettanti agli organi della procedura di amministrazione straordinaria, cui fosse conseguita la liquidazione coatta, nulla il legislatore pre- vedeva; tali compensi sono ora, ex lege ed expressis verbis, equiparati alle spese prededucibili, fatte nell’interesse della procedura.
Note [1] In G.U. del 30 settembre 1993, n. 230, entrato in vigore il 1° gennaio 1994. [2] Si fa riferimento al R.D.L. 12 marzo 1936, n. 375, convertito in L. 7 marzo 1938, n. 141. [3] Commenti in ordine alla nuova disciplina della liquidazione coatta si leggono in: Fortunato, La liquidazione coatta amministrativa, La nuova legge bancaria, a cura di Castaldi e Ferro-Luzzi, Milano, 1996, pagg. 1253 e segg.; Bonfatti, Nuzzo, Desiderio, Galanti, Boccuzzi, Lener, Cercone, Tusini Cottafavi, Fortunato, Di Brina, Capriglione, in AA.VV, Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, Padova, 1994, pagg. 410 e segg.; Costi, L’ordinamento bancario, Bologna, 1994, pagg. 641 e segg.; Desiderio, “Il regime delle crisi delle banche e dei gruppi delle banche: novità e riordino della disciplina nel Testo unico”, in Dir. banc., 1993, I, pagg. 556 e segg.; Galanti, La crisi delle banche nel nuovo Testo unico della legislazione creditizia, in Il Fallimento, 1993, pagg. 1085 e segg. [4] Ipotesi questa che, ove prevista, viene regolata dal principio di prevenzione di cui all’art. 196, L.F., onde l’adozione dell’una esclude automaticamente l’altra. [5] Sulle modalità di accertamento
dello stato di insolvenza, l’art. 82, 1° comma, del T.U.B., prevede,
specularmente a quanto previsto dall’art. 195, 1° comma, che sia lo
stesso tribunale del luogo dove’è la sede legale, a dichiararlo
con sentenza in Camera di Consiglio, sentiti la Banca d’Italia e i legali
rappresentanti della banca e previa richiesta di uno
[6] Così, Fortunato, cit., pag. 1263. Gli artt. 68 e 69 della legge bancaria del 1938, citata, facevano riferimento allo “stato di cessazione dei pagamenti”; per converso, il rinvio contenuto in forza della nuova norma alla legge fallimentare non è più specificamente rivolto all’art. 5, poiché il disposto formalmente non appare richiamato. Tale argomento è, dunque, sostanzialmente utilizzabile in favore della tesi della terzietà dell’insolvenza bancaria nella liquidazione coatta rispetto a quella propria di altre procedure concorsuali. Si rileva comunque che con la modifica di cui all’art. 82, T.U.B., il legislatore del 1993 pare sostanzialmente allineare il dato normativo alla prassi giurisprudenziale che, pur nel vigore della legge bancaria del 1938, ritenendo gli artt. 68 e 69 abrogati dall’art. 194, 2° comma, faceva utilizzo, per le banche, del criterio dello stato di insolvenza. Paradigmatica è la sentenza della Suprema Corte, n. 1321, del 17 marzo 1989 (in Il fallimento, 1989, pag. 614), resa relativamente al caso del Banco Ambrosiano. [7] In ordine all’amministrazione straordinaria, si può notare che la stessa viene disposta sempre con decreto del Ministro del Tesoro, su proposta della Banca d’Italia, per uno dei casi di cui all’art. 70, T.U.B., lett. a), b) e c), costituiti fondamentalmente dai seguenti: gravi irregolarità nell’amministrazione dell’azienda; gravi violazioni di disposizioni legislative, amministrative e statutarie; gravi perdite patrimoniali; scioglimento richiesto con istanza motivata dagli organi amministrativi ovvero dall’assemblea straordinaria. [8] Il decreto legislativo n. 415 del 23 luglio 1996, emanato dal Consiglio dei Ministri in conformità alla delega di cui all’art. 21, L. 6 febbraio 1996, n. 52, recepisce la direttiva n. 22/CE del 10 maggio 1993, relativa ai servizi di investimento nel settore dei valori mobiliari, e n. 6/CE del 15 marzo 1993, relativa all’adeguatezza patrimoniale delle imprese di investimento e degli enti creditizi. La pubblicazione del decreto è su G.U. n. 186 del 9 agosto 1996. [9] È appena il caso di rilevare che nella stessa Relazione governativa si dà conto delle ragioni della modifica, che così viene giustificata: “Salvaguardare l’efficacia dei pagamenti effettuati dall’intermediario nel periodo, comunque non superiore a tre giorni, intercorrente fra l’emanazione del decreto e l’insediamento degli organi liquidatori e ciò per motivi connessi alla funzionalità del sistema dei pagamenti”; “Mantenere la vigenza dei contratti in corso, in modo da evitare interruzioni dei contratti stessi nel caso in cui venga disposta la continuazione dell’esercizio dell’impresa in liquidazione, che esclude lo scioglimento automatico dei rapporti negoziali”.Con riferimento a tale ultima argomentazione, la stessa deve ovviamente leggersi alla luce della norma di cui all’art. 90, 3° comma, giusta la quale “i commissari possono, nei casi di necessità e per il migliore realizzo dell’attivo, previa autorizzazione della Banca d’Italia, continuare l’esercizio dell’impresa o di determinati rami di attività, secondo le cautele indicate dal comitato di sorveglianza”; in tal caso - e purché l’autorizzazione alla continuazione intervenga nel termine di cui all’art. 83, 1° comma (ossia, come prima riferito, all’atto dell’insediamento degli organi liquidatori e, comunque, non oltre tre giorni dall’emanazione del provvedimento) -, è escluso lo scioglimento di diritto dei rapporti giuridici preesistenti (cfr. Colavolpe, “Decreto Eurosim: le modifiche al T.U. bancario”, in Le Società, 1996, pag. 1072). [10] Si precisa, per una migliore comprensione della problematica sottesa, l’ambito degli strumenti finanziari, meglio precisati all’art. 1, 1° comma, del c.d. Eurosim, costituiti, exempli causa, da: azioni; obbligazioni; ogni altro titolo normalmente negoziato, che permetta di acquistare tali strumenti ed i relativi indici. [11] In ordine alla liquidazione coatta amministrativa delle imprese di investimento, a seguito dell’ultima normativa di recepimento delle direttive comunitarie, si rinvia all’analisi di Ruggeri, “La liquidazione coatta degli intermediari finanziari”, in Il fallimento, 1996, pagg. 937 e segg, nonché a Fimmanò, “Decreto Eurosim: la disciplina delle crisi”, in Le Società, 1996, pagg. 1035 e segg.. [12] Purtuttavia, sebbene non iscritti
in una apposita sezione dello stato passivo, i depositanti godono, nell’attuale
sistema, di un’ampia tutela, di natura assicurativa, costituita dal fondo
interbancario di tutela dei depositanti. Tale è un consorzio di
diritto privato, ad adesione obbligatoria, fra soggetti iscritti nell’albo
degli enti creditizi, tenuto presso la Banca d’Italia e disciplinato dagli
artt. 96, 96 bis, 96 ter, 96 quater del Testo Unico delle leggi in materia
bancaria e creditizia, da ultimo novellati dal D. lgs. 4 dicembre 1996,
n. 659, di recepimento della direttiva 94/19/CE, relativa ai sistemi di
garanzia dei depositi.
[13] Per vero, lo stesso settore
assicurativo, sempre nel comparto finanziario, sembra permeato da un meccanismo
non dissimile da quello
[14] Così Santoro Passarelli, in Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1966, pag. 86. [15] In tal senso, Capriglione,
“Note introduttive alla disciplina delle S.I.M. e dell’organizzazione dei
mercati finanziari”, in Quaderni di ricerca giuridica della consulenza
legale della Banca d’Italia, n. 25,
[16] Così si esprime Briolini, cit., pag. 149. |
