L’asta con incanto tra i concorrenti, nelle vendite giudiziarie coattive, si conclude con l’aggiudicazione dell’immobile subastato a colui che ha presentato l’offerta più elevata.
Questa aggiudicazione, tuttavia, non è definitiva, ma provvisoria perché, entro il termine di dieci giorni, possono essere presentate offerte migliorative di almeno un sesto da parte di chiunque, tranne il debitore. Una volta pervenute offerte superiori del 17% rispetto al prezzo raggiunto in sede di incanto, si procederà ad avviare una nuova gara sul cui sviluppo non vi è unanimità di indirizzo interpretativo. Ad esempio, secondo alcune sentenze meno recenti della Suprema Corte di Cassazione (Cass. 06.04.84 n. 26 in Foro it. 1984, I, 1312), alla gara in aumento di sesto potevano partecipare solo l’aggiudicatario provvisorio e coloro che avevano presentato le offerte migliorative, con esclusione di coloro che avevano partecipato all’incanto senza rilanciare rispetto all’ultima offerta; secondo, invece, una giurisprudenza più recente (Cass. 26.02.98, n. 2122 in Nuova giur. civ. commentata 1998, I, 799), sono legittimati a parteciparvi l’aggiudicatario provvisorio, i soggetti intervenuti all’incanto senza aver superato il prezzo dell’aggiudicazione provvisoria ed  anche coloro che hanno formulato delle offerte quando ormai era decorso il termine dei dieci giorni previsto dall’art. 584 c.p.c..
L’evoluzione giurisprudenziale circa la gara in aumento di sesto, invero, è continua ed attinge alle lacune normative dalle quali è afflitta la sua disciplina.
Il codice di procedura civile, al quale, peraltro, fa riferimento anche la legge fallimentare in tema di liquidazione dell’attivo immobiliare (art. 105 R.D. 16 marzo 1942, n. 267 – cosiddetta Legge Fallimentare – L.F.), non tratteggia in modo esaustivo la gara in aumento di sesto, limitandosi a fare riferimento alle norme della vendita senza incanto di cui agli artt. 570 e segg..
Alla luce di questi riferimenti normativi e nel tentativo di definirne la natura, può quindi affermarsi che la vendita degli immobili, in sede giudiziaria coattiva, si svolge, di prassi, in una prima fase, secondo il metodo della gara con incanto, che si conclude con l’aggiudicazione provvisoria all’offerta rimasta insuperata e, qualora venissero presentate, nei dieci giorni successivi, offerte in aumento di sesto, si svolgerebbe in una seconda fase retta dalle norme sulla vendita senza incanto.
Una simile ricostruzione, tuttavia, non è pacifica. Vi è, infatti, chi obietta che, se si ammettesse la continuità tra la gara all’incanto e la gara in aumento di sesto, avrebbero ragione le sentenze del Supremo Collegio più risalenti che impedivano, a chi avesse partecipato alla prima fase (quella della vendita all’incanto) di poter presentare offerte in aumento di sesto, o di partecipare alla relativa gara, ove tali offerte pervenissero da terzi.
Una simile conclusione è tuttavia in contrasto con l’esigenza fondamentale delle aste giudiziarie immobiliari di raggiungere il prezzo più elevato.
Tutte le volte che si creano ostacoli alla partecipazione alla gara, si riduce la possibilità di un’offerta più conveniente per i creditori. Né il sistema normativo che regge tali esperimenti di vendita ha mai escluso che i partecipanti alla gara all’incanto potessero partecipare alla gara in aumento di sesto. Anzi, quando il legislatore ha voluto escludere taluno dal partecipare ai meccanismi previsti per l’aggiudicazione degli immobili subastati, l’ha detto chiaramente come si legge, infatti, nell’art. 571 cod. proc. civ. che esclude testualmente il debitore.
Il motivo per il quale coloro che hanno partecipato alla gara all’incanto possono partecipare alla gara in aumento di sesto, consiste nella parziale autonomia che tale tipo di gara può vantare rispetto alla prima.
Invero il codice di rito, nel trattare la vendita degli immobili pignorati, ha stabilito due sistemi: la vendita senza incanto agli artt. 570 e segg. e la vendita con incanto agli artt. 576 e segg..
La sostanziale differenza tra i due tipi di offerta consiste in ciò: nella vendita con incanto, è l’ufficio giudiziario procedente che fissa il prezzo base e le modalità di aggiudicazione mediante successivi rilanci. Nella vendita senza incanto, invece, l’ufficio giudiziario invita il mercato a presentare offerte liberamente migliorative rispetto a quella minima prestabilita ed ove le offerte pervenute siano più di una, e siano tra loro paragonabili, possono essere poste in gara tra loro (art. 573).
Nella vendita con incanto, una volta ottenuta l’offerta più elevata, il legislatore ha previsto che l’eventuale presentazione di un’offerta superiore di almeno un sesto a quella provvisoriamente migliore, dia luogo ad una situazione giuridica corrispondente  al modello previsto per la gara senza incanto, in cui l’offerta dell’aumentante di sesto  costituirà il prezzo base migliorabile da parte del mercato.
In tal modo, l’offerta presentata dall’aggiudicatario provvisorio, essendo inferiore di almeno un sesto rispetto a quella pervenuta nei dieci giorni dall’incanto, cessa di avere qualsiasi funzione e validità trasformandosi, semplicemente, nel diritto a partecipare alla gara in aumento di sesto.
Tanto è vero che, come in altra precedente nota affermato (cfr. L’aggiudicazione in aumento di sesto), ove l’offerente in aumento di sesto omettesse di comparire alla gara da lui aperta, si applicherebbe il disposto di cui all’art. 587 c.p.c., con la confisca della cauzione da lui depositata a titolo di multa e l’indizione di una nuova gara, ma senza la possibilità di recuperare l’aggiudicazione provvisoria. In tal senso, peraltro, si è espressa la più recente giurisprudenza in argomento (Cassazione civile sez. I, 7 dicembre 2000, n. 15543 in Giust. civ. Mass. 2000, 2570).
Proprio perché il libero mercato risulterà aver superato i limiti raggiunti dall’aggiudicazione provvisoria, la gara in aumento di sesto goderà di una sua novità rispetto alla gara all’incanto e, pertanto, ad essa potrà partecipare chiunque, tranne il debitore in quanto espressamente escluso dalla legge (Cass. 26.05.95, n. 5880 in Giur. it. 1996, I, 1, 634).
Quanto all’aggiudicatario provvisorio, la novità della gara in aumento di sesto non vale a conferirle l’assoluta autonomia rispetto alla gara all’incanto. Si tratta, invero, di due fasi teleologicamente collegate al fine della migliore esitazione dello stesso immobile pignorato ed appartenenti al medesimo procedimento espropriativo contro lo stesso debitore, cosicché l’aggiudicatario provvisorio potrà partecipare alla gara in aumento di sesto senza le formalità richieste a tutti gli altri concorrenti. Egli, pertanto, non dovrà presentare nuovamente la cauzione ed il deposito per le spese (Cass. 27.02.98, n. 2226 in Giust. civ. 1999, I, 1189).
Tali conclusioni, tuttavia, non possono dirsi un’acquisizione definitiva alla scienza giuridica: è anche possibile ipotizzare che la gara in aumento di sesto sia, invece, dotata di una completa autonomia rispetto alla gara all’incanto.
In tale ipotesi, si dovrebbe procedere ad una delibazione completamente nuova della legittimazione a parteciparvi da parte dei concorrenti, con la conseguenza che anche l’aggiudicatario provvisorio dovrebbe ripresentare o, quanto meno, adeguare ai livelli dell’offerente in aumento di sesto la cauzione ed il deposito per le spese a suo tempo eseguiti all’esito dell’aggiudicazione provvisoria.
In difetto, infatti, si potrebbe configurare un’irragionevole disparità di trattamento (art. 3 della Costituzione) tra l’aggiudicatario provvisorio, l’offerente in aumento di sesto e tutti gli altri partecipanti alla nuova gara in quanto questi ultimi partecipano alla gara in aumento di sesto dopo aver versato una cauzione ed un deposito per le spese rapportati al prezzo dell’aggiudicazione provvisoria maggiorato di un sesto, mentre, l’aggiudicatario provvisorio vi parteciperebbe con la cauzione ed il deposito per le spese rapportati solo e limitatamente al prezzo al quale si è concluso l’incanto.